政策解读

《湖北省公共资源招标投标监督管理条例释义》第六章

第六章 ?法律责任

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第三十五条 ?[法律责任一般规定]

违反本条例,法律、行政法规有规定的,从其规定。

【释义】 本条是关于违反本条例应承担法律责任的一般规定。

为保证本条例与其他相关法律、行政法规的一致性,公共资源招投标活动应当遵守《招标投标法》、《政府采购法》、《招标投标法实施条例》、《政府采购法实施条例》等法律、行政法规的规定。违反本条例规定,国家法律、行政法规对其法律责任有规定的,从其规定。

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第三十六条 ?[不进场交易和规避招标的责任]

违反本条例第八条第一款和第十九条第一项规定,在场外进行交易或者规避招标的,由综合监督管理机构责令限期改正,并依法予以处罚;拒不改正或者无法改正的,由有关行政部门依法暂停项目执行或者暂停资金拨付,由有关部门依法对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分。

【释义】 本条是关于公共资源招标投标监督管理体制的规定。

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一、本条规定的违法行为

本条例第八条第一款的规定,招标人如果对列入公共资源招标投标目录的项目不在公共资源交易中心进行交易,即构成违法。

本条例第十九条第一项规定,将列入公共资源招标投标目录的项目,招标人为了达到规避招标的目的,采取拆分、肢解等方式将单项合同项目化整为零,使被拆分、肢解后的单项合同项目低于招标限额,从而规避招标。或者隐瞒事实真相,故意混淆资金和建设项目性质,或者利用各种手段提供假信息,以项目技术复杂、供应商和承包商有限为借口等以达到规避招标的目的,均构成违法。

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二、本条规定的法律责任

(一)责令限期改正,并依法予以处罚

责令限期改正是实现行政处罚补救性功能的具体手段,是行政机关要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施,责令限期改正不是行政处罚。其目的在于要求违法当事人将不法状态恢复为合法状态,以消除所引起的不良影响或不利后果。

依法予以处罚。根据本条例第三十五条规定:“法律、行政法规有规定的,从其规定。”出现本条不进场交易的行为,对列入公共资源招标投标目录且属于依法必须招标的项目,可按照《湖北省招标投标管理办法》(省人民政府306号令)第四十二条的规定处罚:“招标人处3万元以下的罚款。”出现本条规避招标的行为应遵照《招标投标法》第四十九条(规避招标的法律责任)的规定处罚:“可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

(二)暂停项目执行或者暂停资金拨付

招标人存在本条规定的违法行为拒不改正,或者因违法行为事后发现无法改正的,如合同已经签订并开始履行或合同已经履行。对全部或部分使用国有资金的项目,依法暂停项目执行或者暂停资金拨付,籍此促使项目单位纠正其违法行为。

(三)行政处分

根据《行政监察法》规定,行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。招标人存在本条规定的违法行为拒不改正,或者因违法行为事后发现无法改正的,依法对直接负责的主管人员和其他责任人员根据违法行为的情节轻重作出不同的行政处分决定。

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三、本条的执法主体与分工

1)责令限期改正,并依法予以处罚的执法主体是综合监督管理机构。

2)拒不改正或者无法改正的,暂停项目执行或者暂停资金拨付的执法主体是有关行政部门。

3)依法对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分的执法主体是对招标人的主管人员和其他责任人员有管辖权的有关部门。

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第三十七条 ?[不按规定组织招标的法律责任]

违反本条例规定,招标人有下列行为之一的,由综合监督管理机构责令限期改正;拒不改正的,责令暂停招标投标活动。

(一)未将资格预审文件、招标文件按照规定时间报送综合监督管理机构备案的;

(二)未将资格预审公告、招标公告在规定的媒体和公共服务平台上发布的;

(三)未在规定的时间内公示中标候选人有关情况的;

(四)确定中标人后,未在规定时间内向综合监督管理机构和有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告的;

(五)合同签订后,未在规定时间内报综合监督管理机构备案的。

【释义】 本条是关于招标人不按规定程序和要求组织招标应承担的法律责任的规定。

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一、本条规定的违法行为

1)未将资格预审文件、招标文件按照规定时间报送综合监督管理机构备案的,违反本条例第十二条规定。

2)未将资格预审公告、招标公告在规定的媒体和公共服务平台上发布的,违反本条例第十三条规定。

3)未在规定的时间内公示中标候选人有关情况的,违反本条例第十六条规定。

4)确定中标人后,未在规定时间内向综合监督管理机构和有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告的,违反本条例第十七条第三款规定。

5)合同签订后,未在规定时间内报综合监督管理机构备案的,违反本条例第十八条第二款规定。

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二、本条规定的法律责任

(一)责令限期改正

责令限期改正是实现行政处罚补救性功能的具体手段,是行政机关要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施,责令限期改正不是行政处罚。其目的在于要求违法当事人将不法状态恢复为合法状态。本条规定的责令限期改正,是指对于有上述违法行为的项目单位,要求其在一定期限内对其违法行为予以纠正,以消除所引起的不良影响或不利后果。

(二)责令暂停招标投标活动

拒不改正的,责令暂停招标投标活动。暂停是指招投标活动暂时中止,责令暂停属于依法做出的强制行为,招标人必须接受;只有违法当事人将不法状态恢复为合法状态后才被允许继续进行后续招标投标活动。

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三、本条的执法主体与分工

本条对不按本条例规定程序和要求组织招标的招标人责令限期改正;对拒不改正的责令暂停招标投标活动,执法主体均是综合监督管理机构。

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第三十八条 ?[投标人、代理机构与评标专家违反规定的法律责任]

投标人、招标代理机构违反本条例第二十条、第二十一条规定的,由有关行政监督部门依法处罚;情节严重的,由综合监督管理机构取消投标人、招标代理机构三年进入公共资源交易中心参与交易活动的资格;情节特别严重的,取消永久进入公共资源交易中心参与交易活动的资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

评标专家违反本条例第二十二条规定的,由省综合监督管理机构取消评标专家资格,在公共服务平台予以公告,并依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是关于投标人、招标代理机构、评标专家违法行为应承担的法律责任的规定。

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一、本条规定的违法行为

本条例第二十条列举了投标人的主要违法行为,第二十一条列举了招标代理机构的主要违法行为,第二十二条列举了资格审查委员会、评标委员会成员的主要违法行为。

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二、本条规定的法律责任

(一)依法予以处罚

本条例没有列举上述招标投标活动当事人的全部违法行为,但每条都有“违反法律、法规的其他行为”的兜底条款。因此,招标投标活动当事人有违法行为,按《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等法律、行政法规规定的法律责任进行处罚。鉴于相关法律、行政法规对法律责任已有明确规定,本条例没有重复。

(二)取消三年进入公共资源交易中心参与交易活动的资格

投标人、招标代理机构违反法律法规的强制性规定,情节严重的,取消投标人、招标代理机构三年进入公共资源交易中心参与交易活动的资格。由于该处罚较为严重,在作出处罚决定时应慎重从事。行为人的违法行为是否属于“情节严重”,应当从违法行为造成的后果、违法性质、实施违法行为所使用的手段等方面进行判断。《招标投标法实施条例》第六十七条第二款,对投标人情节严重的串通投标行为以列举的方式予以了界定:一是以行贿谋取中标;二是三年内两次以上串通投标;三是串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失三十万元以上;四是其他串通投标情节严重的行为。《招标投标法实施条例》第六十八条第二款,对投标人弄虚作假情节严重的行为予以了界定。一是伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标;二是三年内两次以上使用他人名义投标;三是弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失三十万元以上;四是其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。

(三)取消永久进入公共资源交易中心参与交易活动的资格

投标人、招标代理机构违反法律法规的强制性规定,情节特别严重的,永久取消投标人、招标代理机构进入公共资源交易中心参与交易活动的资格。《招标投标法实施条例》第六十七条第三款,对投标人串通投标、行贿属于情节特别严重的情形予以了界定。一是投标人自该条第二款规定的处罚执行期届满之日起三年内又有该款所列违法行为之一的;二是串通投标情节特别严重的;三是行贿谋取中标情节特别严重的。《招标投标法实施条例》第六十八条第三款,对投标人弄虚作假属于情节特别严重的情形予以了界定。一是投标人自该条第二款规定的处罚执行期届满之日起三年内又有该款所列违法行为之一的;二是弄虚作假骗取中标情节特别严重的。所谓“取消永久进入公共资源交易中心参与交易活动的资格”,是指通过取消当事人一定期限内进入公共资源交易中心参与交易活动的资格尚不足以实现制裁的目的的情况,就需要从根本上取消当事人进入公共资源交易中心参与交易活动的资格。

(四)取消评标专家资格,并依法予以处罚

取消评标专家资格是指取消其担任资格审查委员会、评标委员会成员的资格。被取消担任资格审查委员会、评标委员会成员资格的人,应当从省综合评标专家库中除名,不得再从事任何项目的资格审查、评标工作。取消评标专家资格的决定应在公共服务平台予以公告,任何招标人也不得再聘请其担任资格审查委员会、评标委员会成员。

“依法予以处罚”是指依据项目属性,按照相关法律、法规如《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》的相关规定进行处罚。

(五)追究刑事责任

投标人、招标代理机构违反法律法规的强制性规定,情节严重构成犯罪的,追究刑事责任。如串通投标行为情节严重构成犯罪的,按《刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪处罚;行贿谋取中标的行为情节严重构成犯罪的,按《刑法》第三百八十九条、第三百九十条和第三百九十三条规定的行贿罪,依法追究违法行为人的刑事责任。单位构成犯罪的,对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应刑罚。弄虚作假行为情节严重构成犯罪的,按《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪依法承担刑事责任。资格审查委员会和评标委员会成员收受投标人财物或者其他好处构成《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪,依法承担刑事责任。

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三、本条的执法主体与分工

1)对投标人违反本条例第二十条规定、招标代理机构违反本条例第二十一条规定,依法予以处罚的执法主体是有关行政监督部门。

2)对投标人违反本条例第二十条规定、招标代理机构违反本条例第二十一条规定中,情节严重应取消三年进入公共资源交易中心参与交易活动的资格以及情节特别严重应取消永久进入公共资源交易中心参与交易活动资格的,其取消进入公共资源交易中心参与交易活动资格的决定由综合监督管理机构根据有关行政监督部门调查确认的情节作出。

3)对评标专家违反本条例第二十二条规定,取消评标专家资格,在公共服务平台予以公告,并依法予以处罚的执法主体是综合监督管理机构。

4)对构成犯罪的,依法追究刑事责任的执法主体是司法机关。

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第三十九条 ?[专家库管理、使用单位人员违反规定的法律责任]

专家库的管理、使用单位及其工作人员违反本条例第二十九条规定的,由综合监督管理机构给予警告,由有关部门依法对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是关于专家库管理、使用单位及其工作人员违法行为应承担的法律责任的规定。

本条是对《招标投标法实施条例》第八十一条非法手干预招标投标法律责任的补充。

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一、本条规定的违法行为

1)利用工作之便非法干预评标专家抽取活动。

2)非法获取、泄露评标专家信息。

3)与招标人或者投标人串通谋取非法利益。

以上违法行为的具体表现详见本条例第二十九条解读。

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二、本条规定的法律责任

构成本条规定的法律责任,不要求违法行为造成实际的损害后果。只要行为人实施了前述违法行为并证明其在主观上有过错的,行为人就应当承担法律责任。

(一)警告

根据《行政处罚法》规定,行政处罚种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销执照、暂扣或者吊销许可证、行政拘留,法律、法规规定的其他行政处罚。警告是对具有上述违法行为的专家库的管理、使用单位及其工作人员实施的书面的谴责和告诫。目的是向违法者发出警戒,声明行为人的行为已经违法,避免其再犯。警告一般适用于情节轻微或未构成实际危害后果的违法行为。

(二)行政处分

根据《行政监察法》规定,行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。情节较轻、未造成后果的,可以从轻给予处分;情节比较严重,特别是有主观故意的。可以给予撤职或者开除等处分。

(三)损害赔偿

因本款规定的违法行为,给他人造成损失,如导致招标人重新招标或者评标,或者中标无效的,依法承担赔偿责任。这里所说的“他人”,包括招标人、投标人、第三人。

(四)追究刑事责任

行为人的违法行为触犯了刑律,具有相当程度的社会危害性和应受刑法惩罚的,应当对其追究刑事责任。单位犯罪的,对单位处以罚金,对有关主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚,即实行双罚制。

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三、本条的执法主体与分工

1)对专家库的管理、使用单位及其工作人员违反本条例第二十九条规定,情节轻微或未构成实际危害后果的违法行为的,由综合监督管理机构提出警告。

2)对专家库的管理、使用单位及其工作人员违反本条例第二十九条规定造成后果的,由对其有管辖权的有关部门根据违法情节对直接负责的主管人员和直接责任人员作出不同的行政处分决定。

3)给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任的执法主体是司法机关。

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第四十条 ?[串通投标、弄虚作假的法律责任]

在招标投标活动中串通投标、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,由有关行政监督部门依法查处,综合监督管理机构协调监督;对于有关行政监督部门需要回避、没有行政监督部门查处或者行政监督部门查处职责交叉的,以及特别重大的违法行为,由综合监督管理机构依法查处;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是关于投标人串通投标、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标应承担法律责任的规定。

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一、本条规定的违法行为

1)串通投标。

2)以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标。

串通投标、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标是本条例第二十条第一项、第二项规定的投标人的禁止行为。本条在此将其单独列出,是因为串通投标、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标是当前招标投标活动中出现频率较高、危害较大的违法行为。需要说明的是投标人只要在投标过程中存在弄虚作假行为,不管最终是否中标都是违法的。

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二、本条规定的法律责任

(一)依法查处

鉴于相关法律、行政法规对串通投标、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的法律责任均有明确规定,本条没有重复。依法查处就是按《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等法律、行政法规规定的法律责任进行处罚。

(二)构成犯罪的,依法追究刑事责任

如串通投标行为情节严重构成犯罪的,按《刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪处罚;弄虚作假行为情节严重构成犯罪的,按《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪依法承担刑事责任。

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三、本条的执法主体与分工

1)对串通投标、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标依法查处的执法主体是有关行政监督部门,综合监督管理机构协调监督。所谓协调监督就是综合监督管理机构充分发挥综合监督管理职能,与有管辖权的行政监督部门及时沟通调查情况、处理进度和处罚尺度,必要时予以协助和配合。

2)仅在出现以下特殊情况时,对串通投标、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标依法查处的执法主体是综合监督管理机构:

①有关行政监督部门需要回避的;

②没有行政监督部门查处或者行政监督部门查处职责交叉的;

③违法行为特别重大的。

违法行为特别重大是指违法手段特别恶劣、违法行为后果特别严重、社会影响特别不良的情形,或者同级政府直接交办的案件。

3)构成犯罪的,依法追究刑事责任的执法主体是司法机关。

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第四十一条 ?[监督管理部门与交易中心工作人员的法律责任]

综合监督管理机构、行政监督部门和公共资源交易中心及其工作人员不依法履行职责、滥用职权的,由有关部门依法对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】 本条是关于公共资源招标投标监督管理体制的规定。

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一、本条规定的违法行为

(一)不依法履行职责的具体情形:

1)对违反《招标投标法》、《招标投标法条例》和本条例等法律、行政法规规定的行为不依法查处或以罚代处。这既损害了遵纪守法人的合法权益,又纵容了违法行为。

2)不按照规定处理投诉。包括不在规定的时间内处理,应该采取措施而不采取,放任违法行为的发生。

3)对违法行为的行政处理决定不依法进行公告。

(二)滥用职权的具体情形:

1)非法干涉招标投标活动。如要求对依法必须进行招标的项目不招标,或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标;

2)非法限制招标公告的发布地点和发布范围;

3)非法干涉和影响投标人资格的确定;

4)以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量;

5)要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人,或者以其他方式非法干涉评标活动,影响中标结果;

6)非法干涉依法应当由市场主体和评标委员会成员自主决策的其他事项。

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二、本条规定的法律责任

(一)行政处分

国家工作人员从事本条规定的违法行为的,对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,依法给予降级或者撤职处分;情节严重的,依法给予开除处分。

(二)依法追究刑事责任

国家工作人员前述违法行为情节严重,构成《刑法》第三百九十七条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪的,依法承担刑事责任。

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三、本条的执法主体与分工

1)对国家工作人员违规行为进行行政处分的执法主体是对其有管辖权的有关部门。

2)构成犯罪的,依法追究刑事责任的执法主体是司法机关。